這是2024年11月13日在Directors and Boards網站刊出的"Be Careful with Caremark"，由Joni Jacobsen, Angela Liu與Julia Markham Cameron合寫的。以下分享一些要點。
Caremark訴訟被形容成是原告最難跨越的一個理論。原告主張，董事因未盡善良努力監督公司營運，而違背其受託義務。德拉瓦法院一致主張，對監督的提告會失敗，可能是因為(a)董事未能完全落實任何報導或資訊系統或控制；或(b)雖落實了此系統或控制，但有意識地未能監控或監督其營運，因此無法讓自己知道需要他們注意的風險或問題。
不過，最近有越來越多判決在提訴階段就駁回了Caremark的控告，重申了對監督之提告會失敗，是這樣的極端狀況—「受託人『完全無法』落實有效遵循系統、或『有意忽視』法律而造成公司傷害。」以下是作者從最近案例整理出來的一些要點。
新威脅不會調降提告門檻。雖然法院承認新風險「越來越要求董事要確保公司具備適當的監督系統」，但其結論是「升高的風險」並不會降低原告在Caremark上的高門檻。
監督方面的控告僅限於法律風險，而非經營風險。Segway Inc. v. Cai, the Court of Chancery一案顯示，法院在批准被告駁回動議上重申：「一般財務事宜距離會引發Caremark所謂刻意忽視的法律責任紅旗還很遠。」同樣的，在In re ProAssurance Corp.的股東代位訴訟上，法院也駁回了對監督責任之控告，說「唯一的紅旗只是經營風險，而非法律的。如何（及是否）回應，完全由董事決定。」
善良回應潛在紅旗（縱使是不完整的）會弱化對惡意之推論。在Bricklayers Pension Fund of Western Pennsylvania v. Brinkley et al.一案，法院駁回了相關控告，主張股東未能就大多數董事的惡意行事提訴，其原因是：「董事會接受管理階層的聲明，其內容是處理遵循問題和監理風險」，而且「並非有意違反法律」。
判斷董事是否惡意行事，需要脈絡。
董事會應該持續建立和仔細監控遵循系統，並且在有跡象時努力處理黃旗與紅旗。為達成這些責任，董事會應記住以下幾點。
*記住風險評估與監督是持續的流程。董事會應持續評估在公司整體經營環境內的任何轉變，還有任何遵循或營運問題。董事會應優先重視潛在風險，而且應該確保與風險管理相關的責任（包括監督），有明確在公司內部及董事會功能性委員會層級之間劃分。
*確保具備系統，且監督其是否有效。董事會需要確保其公司處理風險的方法夠成熟，符合公司面對到複雜性升高的風險。因此，董事會不僅有責任要確保健全的遵循政策與系統，也必須定期評估、監控和更新公司遵循系統。
*確保系統陳述如何辨認紅旗，以及可能的升級措施。應該要有協議，確保董事及時得知任何紅旗或重大遵循相關問題，而管理階層也清楚瞭解董事會的期待。雖然董事會被允許依靠管理階層的報告，但董事會應投入足夠時間，適當地瞭解任何遵循相關問題、詢問刺探性問題，以及要求定期更新以確認處理任何此類風險，並具備適當措施以預防再發生。
*確保議事錄和其他風險管理相關資料，有適當登載記錄。董事會與委員會議事錄，應該要能適當反映—董事會針對風險管理關鍵問題、潛在遵循相關問題之討論。反映董事會監督遵循的相關系統、參與監控和回應紅旗，以及明智決定（包括從專家那尋求建議）的文件，對於在未來任何訴訟中建立有效防禦十分重要。
*建立一個風險管理和遵循之文化。董事會應確保高階經理人瞭解積極風險管理的策略價值，包括透過在需要時的適當訓練。風險管理不應被視為是官僚、毫無價值的事，也不應該被孤立為某一個部門的事務。相反的，風險管理與遵循應被視為整個組織的事。
在判例法裡，這個領域還在演變中，董事會成員應持續確保—公司具備遵循系統，以及紅旗如何、何時需升高到董事會層級，還有任何回應紅旗之擬定及紀錄，都有明確的期待。
資料來源：https://www.directorsandboards.com/legal-and-regulatory/be-careful-with-caremark/
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