這篇是由Subodh Mishra所寫、Harvard Law School Forum on Corporate Governance網站在2024年 7月 1日刊出的“ Delaware and a Close Look at Independence“。有助於我們瞭解德拉瓦州法院對董事獨立性的看法。
「全世界最富有的人是否薪酬過高了？」特斯拉（Tesla）股東控告執行長馬斯克（Elon Musk）及若干董事，這是審判後意見書的開端。Tornetta v. Musk案以及1月30日由德拉瓦州衡平法院（Chancery Court）法官Kathaleen McCormick那引人注目的判決，碰觸了許多問題，而公司治理就是所有問題的核心。此判決還是難以忽視這個金額本身，因為法官決定取消一位知名執行長的巨大薪酬包裹。現在特斯拉要求股東，再次針對被判決否定的2018年薪酬包裹投票，而且把審判後意見書全文放在委託投票說明書的附件，讓股東手上有與判決相關的全部資訊。
特斯拉的股東們在6月13日的年度大會，最終會如何回應此不尋常的「重來」機會，將饒富趣味。不過，值得討論的是，問題真正的關鍵不只是這間高知名度公司及即將到來的股東會，而是有關與全體股東之間的公平與知情交易。主要的重點包括：為何董事會獨立性（及對此的適當揭露）很重要，以及如何理解在標準格式之外，董事會是否真正獨立的一些細微差別。
同時，德拉瓦州會受到外界關注，不只是因為特斯拉尋求股東同意，允許公司由德拉瓦州重新註冊到德州，也因為有跡象顯示，在超越特斯拉案件之外，其有意願關注董事獨立性的非傳統指標。有鑑於德拉瓦州在公司法的領導地位、以及作為公司註冊州的首選地位，以超越標準定義來加強對獨立性的審查，對發行公司而言可能是一個重大的發展，而且是股東民主的勝利。作為公司法受信任的仲裁者，德拉瓦州有強大的影響力與角色，在最近ISS-Corporate的分析中顯示，德拉瓦州不只是最多公開發行公司登記之地，而且提出想要在其他地方重新註冊的公司也很罕見。
包括獨立的薪酬委員會，以及適當的監督制衡之內部流程，在此案的判決之下，應該是所有公開發行公司的關注重點。股東或許會重新審視董事會組成，觀察現行法規與指導方針，是否能完整反應董事獨立性的真實情況，以及健全流程之好處。
此外，德拉瓦州對公司的法律案件，日益暴露出不透明的董事會監督流程、以及董事會之間較以往更高的關聯性，這些都會產生嚴重的後果。
追求超越標準
德拉瓦州案件裡的關鍵問題之一，就是特斯拉如何在委託書內定義其董事。該案的質疑是：當股東在核准2018年薪酬計畫時，手上所獲得的訊息。根據判決後的見解，「被告未能證明股東是在資訊完全充分下投票的，因為委託書不準確地陳述關鍵董事是獨立的，而且誤導性地忽略了此程序之細節。」
如何定義董事獨立性？大多數公司都會依照主要的交易所提出的上市規則，而委託投票顧問機構會增加更嚴格的標準，有時候會與公司自身的定義相左。
最近幾年，德拉瓦州公司法有時會深入研究，並質疑董事會獨立性較不明顯的面向，審查那些根據公認的標準看起來獨立的董事，可能發現其他的特徵，比如個人關係，而這樣的關係將使其獨立性被嚴重質疑。
一方面，試圖確定公司董事及高階經理人彼此關係是否深厚，或許聽起來繁瑣、擾人而且高度主觀。另一方面，許多外行人可能會認為，共同的活動，比如參加度假或家庭活動，會違反「獨立性」。
針對要培育與辨識真正健全、獨立的董事會，公司、交易所、委託投票顧問機構及股東，或許想要思考各種方式，以更批判性的角度檢視其既有的複雜性。
在各大交易所及委託投票顧問機構評估獨立性時所使用的標準，會有一些重複，並關注於外顯的性質之上，比如公司前任執行長與其他員工、控制股東或最高管理層的家族成員，以及有財務重大關係者。對許多員工而言，從離職到他們在前公司擔任獨立董事之間有一定的年數。而且一旦當過執行長的人，就不再被視為獨立。
給董事過高的薪酬、專業服務關係，或重大關係人交易，都會對獨立評估產生負面影響。ISS列出的是任何超過1萬美元的專業服務關係。而Glass Lewis則認為支付給董事5萬美元以上的服務費，或若該服務涉及董事所屬公司達12萬美元是不被接受的。
董事會獨立性的高層次觀點
考慮到前述標準，並關注於更量化的屬性，從數據來看則顯示美國市場董事會的獨立性有樂觀的展望。以下作者根據ISS 美國基準政策（U.S. Benchmark Policy），來檢視標普500指數（S&P 500）關於獨立性的相關領域。
有兩項連結關係會導致董事會獨立思考降低：與高階經理人有家族關係與（或）經理人、董事與其各自公司（有重大關係人交易）之間有財務交易。而來自於ISS-Corporate平台ISS Governance QualityScore的資料顯示：標普500指數內僅6％的公司符合該定義。
根據ISS政策檢視同樣一群公司，僅0.4％的公司被定義其董事之獨立性未達50％。另一方面，近80％的公司至少有一位非執行董事被定義為任期較長（即服務董事會時間超過九年）。董事會上任期較長的董事太多，可能是該董事會太熟悉、自滿的警訊。讓任期較長董事與新董事有適當的組合才是理想的，因為既可保留寶貴的機構知識，亦可確保新思維之注入。
性別、種族與其他形式的多元性，長期以來被認為對健全的營運結果有正面影響，故可以如此認定：多元的董事會可以是有活力、更獨立思考董事會的另一個指標。麥肯錫（McKinsey）對此主題發表過多份文章，包括《多元性更重要》（Diversity Matters Even More））。在總體揭露方面（評估整體董事會在族群、性別、國籍與其他範疇上的多元性），股東在評估董事會多樣性的能力上，標普500指數公司看起來非常健康。
同樣的，這些統計數據是根據ISS 的政策而量化的，一如先前所討論的所有標準，政策的嚴格制定都是有原因的。委託投票顧問機構與交易所，不是要秘密觀察公司董事會、也不會追蹤超越這些參數的關係，而是要專注從財務揭露或其他可信的公開資訊中合理量化的事實。
董事會獨立性的新觀點
考慮到此類標準的高度遵循，在董事會獨立性上可能會有麻煩的美國公司，看起來並不多。不過，在某些狀況裡，若股東採取法律行動，在德拉瓦州或許會採用更高層級的審查。
考慮到人性，很容易想像，縱使董事都符合每項獨立性標準，也未必能達到理想狀態。在最基本的層次，董事會是一群由每年合作好幾次的人組成，有時候這種合作會持續好幾年，而與管理階層之間建立某種程度的關係是在所難免的。
相較於其他標準，德拉瓦州法院有時會更深入探究「獨立性」的定義，縱使此事件不一定會像特斯拉案那般引人注目。
在過去數年間，法律事務所有一些文章指出，從一些案例可以看出，關於判斷董事獨立性、公平與適當的董事會流程，德拉瓦法院轉向更「按具體情境」做出判決，而此評估傳統上更集中在金融領域。
比如2022年一月的Cleary Gottlieb的《德拉瓦州法院關於董事獨立性演變中的觀點》（The Delaware Courts’ Evolving View of Director Independence）一文指出，在Marchand vs. Barnhill (2019)一案裡，法院主張德拉瓦州法律「不能忽視人際之間的社交性質，以及他們會受到金錢以外的事物所影響，比如愛、友誼以及同事關係。」換言之，當評估獨立性及潛在利益衝突時，非傳統和（或）非財務因素也十分重要。
該文也指出一起2019年的一個訴訟程序，即BCG Partners, Inc.的衍生訴訟，衡平法院拒絕被告的駁回動議，原因是由於被告公司大多數的董事無法獨立於控制股東之外。這起延續到2021年審理的案子裡，有一位董事由於與股東有20年的關係而受到詳細審查，並面對有社交活動及「個人欽佩」的問題。最終，法院針對這群董事並沒有發現壓倒性的不利證據，但在取證的過程中，發現了夠令人信服的資訊，因此案子持續往下發展。
強化董事會
公認的標準是確保董事會獨立性的第一道防線，這些董事要負責把股東利益置於公司管理階層與自身之上。很明顯的，大多數公司已經採取行動，確保家族成員，或因為強大的財務激勵而影響其判斷與動機的成員，不會填滿其董事會，這對股東而言是一件好事。
對很多實體而言，包括股東，當他們缺乏完整、準確及可驗證的資訊時，要準確評估董事會的獨立性是十分困難的，而必須到事件發生，比如媒體爭議或訴訟讓內部交易、有缺陷的流程、帶有偏見的，經妥協的決策曝光後才會看到弱點。
對公司而言，重點或許不應該拒絕德拉瓦州法院，而是確保他們的董事會盡可能具有無可挑剔的獨立性，並能完全履行其對股東的基本責任，包括對高階經理人設計公平的薪酬。
資料來源：https://corpgov.law.harvard.edu/2024/07/01/delaware-and-a-close-look-at-independence/
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