這一篇"Risk of climate-related shareholder litigation in UK grows"，是由Michael Fenn所寫、2023年3月23日刊載於Pinsent Mansons。ESG報導朝向財務報導方式建構，未來要負的責任、爭議與訴訟相信也會類似財報：英國不就用公司法在提訴了.....。越早注意到這些現象越好。以下分享我看到的一些要點。
身處氣候相關股東訴訟全球趨勢日盛之中，英國公司及董事需要多加留意他們的法律義務，以免可能陷入所費高昂的訴訟。
2021年，有兩名學者按英國公司法第171與172條控告Universities Superannuation Scheme Ltd (USS)及其現任、前任董事。USS是英國最大的退休基金，對化石燃料資產投資約10億英鎊，但說氣候變遷對這些資產所產生回報的財務風險是2050年未必能達到淨零目標。
兩名學者控告USS未能制定適當的計畫，處理氣候變遷而來的財務風險。他們說，USS持續投資化石燃料，但卻沒有撤資的計畫，這就違反了公司法第171、172條的董事義務。兩學者也主張，USS唯有透過立即撤資計畫，才能達成長期利益，而未盡快制定及落實此計畫，就是違反董事法定及受託責任。
不過在2022年五月，法官駁回了原告的控告。法官說，原告沒有說服他：USS董事據稱未能採行長期從化石燃料撤資的適當計畫，而造成立即性的財務損失。法官還說，縱使董事有做，兩學者也沒有證明—自己有因USS的損失而蒙受財務損失。在投資化石燃料與獲利改變之間的缺乏因果關係下，本控告案並未成功。
這項法律行動雖然失利，但卻是英國第一案。對退休基金提訴的趨勢，第一起在澳洲，其利用的是退休基金清楚的投資策略。因此，基金成員可施壓他們從化石燃料公司中撤資，他們也就不可避免地成為了違反環境友善責任訴訟的第一波標的。
根據FSMA所提出的訴訟
公司正面對到越來越高的要求及投資人壓力，要在他們對市場提出的資訊中，進行關於ESG問題的揭露。因此，股東根據Financial Services and Markets Act (FSMA)第90條與第90A條，而對不實的ESG資訊(比如對「漂綠」或「永續漂洗」)採取法律行動，可能會越來越普遍。
FSMA第90條與第90A條在英國常被稱為對「證券訴訟」敞開了大門—此訴訟現在在美國更為常見，美國常採取這種形式的集體訴訟。在英國證券市場訴訟的成長，意味集體法律行動將比過去更容易發動。
儘管如此，FSMA第90條與第90A條訴訟目前在英國尚未被普遍使用，而且目前也不知道是否能夠按此提出ESG訴訟。相對地，英國的ESG爭議目前為止傾向於涉及挑戰公開的政策或計畫之質疑、監理投訴以及對董事「責任」之控告。
不過，在ESG領域的FSMA第90條與第90A條訴訟，可能會有財務與名譽的風險—還有，因為這些條文還相對新，未來會怎麼使用仍不確定—這就意味了，對上市公司及其法務團隊而言重要的是：注意到現在投資人有哪些補救途徑，並採取措施來減少風險。
FSMA的法律條文
廣泛來說，按FSMA第90條與第90A條採取的法律行動，會對上市公司股東提供法律途徑，為他們因公司發佈資訊內不實、不完整或誤導性的聲明受損，尋求補償的機會。
第90條訴訟要成功，公開說明書就必須包含「不真實或誤導性的聲明、或資訊有所遺漏，使投資人或其顧問合理預期能按公開說明書內，對該公司及其展望做出明智的決定。」
原告不需要提出公司方面的不誠實與疏忽，但公司為了防禦，可證明他們合理相信該聲明是真實、沒有誤導，或有所遺漏。
依FSMA第90條與第90A條提出的ESG訴訟，最有可能出現在有道德投資承諾的投資公司、以及按公司ESG主張而買股的人。換言之，任何股東原則上都可以提出這種訴訟，有鑑於集體法律行動日盛，行動主義者可以鼓勵其他持有公司股票者，一起加入FSMA第90條與第90A條的訴訟。
提出ESG訴訟的挑戰
雖然暴露於第90A條風險的公開資訊種類眾多，對公司需要多加注意，但根據第90A條規定，這需要證明董事有輕忽或不誠實(以及信賴的要求)，而許多投資人要提訴成功，這還真的是一大挑戰。輕忽或不誠實門檻很高，儘管外界就董事對ESG問題之議合及涉入的期待有所增加，但或許比較容易辨認的是那些「視而不見」的人。
關於信賴(reliance)，提訴的投資人必須明示：他們所依仰賴的誤導性聲明與遺漏在哪，並證明他們在買賣股票時所仰賴的聲明為何。信賴整份年報是不夠的。有鑑於投資決定通常基於整份報告的內容，因此這就較某份具體的聲明更加困難。不過，對有ESG意識的投資人而言，這或許更容易達成。
訴訟要成功，投資人就需要證明：有因不實聲明而遭受財務損失。不實的ESG聲明不一定直接與公司獲利有關，也不太可能因純粹的非財務性問題（比如名譽受損或道德目標打折扣）而提出訴訟。我們更可能會看到原告採取一系列方法來證明他們遭受到的損失。
當前趨勢
FSMA第90條與第90A條的股東法律行動雖然越來越頻繁，但就訴訟而言還是一個相對新的領域，在ESG訴訟的脈絡下使用這些條文的具體狀況，現在還不太明朗。這意味了，此類訴訟的很多細節仍有待測試。公司在此就有風險，包括未知，以及投資人的控訴理由可能會有更多新的主張。
由於對ESG投資的增加、公司的揭露義務更加嚴格，以及訴訟可運用的選項變多，因此證券訴訟的風險正在升高。參考美國的模式，FSMA第90條與第90A條訴訟可能會是代表一群機構投資人而展開的集體法律行動。
管理ESG相關風險的實務步驟
雖然訴訟風險無法完全避免，但良好治理是面對這些法律行動的關鍵，這就包括了：將ESG風險納入財務風險評估、遵循與訓練計畫內。
法務團隊（不管是內部還是外部的）以及其他顧問，都應該密切參與對外公開文件之製作，包括公開聲明書、年報與其他投資人溝通文件，另外也包括網站。他們應該確保採取了詳盡、紀錄完整的步驟，以驗證和確保所有ESG聲明的正確性。董事應獨立地確保這些聲明的適當性—包括在盡職調查與揭露過程上扮演積極的角色，還有記錄下他們所做的所有步驟。
董事與其他員工在其整理與核准相關揭露的責任與職責上，應接定期進修。同樣的，應持續審視相關的保險，以確保公司與董事有受到保護。總之，這些會提供重要的證明：公司能合理地相信揭露的正確性，並在遇到第90條、第90A條(關於魯莽與不誠實之指控)訴訟時能夠防禦。
資料來源：https://www.pinsentmasons.com/out-law/analysis/climate-related-shareholder-litigation-uk-grows
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