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2024年1月11日 星期四

ESG與董事受託義務-2024/01/11

這一篇由James C. WooleryTim Martin合寫、2023610日刊載於Harvard Law School Forum on Corporate Governance網站的"ESG and Fiduciaries: A New Age Dawns",有趣的是從美國最近挺/ESG浪潮中看董事責任,兩邊都可以要求公司董事受託義務,結果如何,還要觀察發展。以下分享一些要點。

最近幾年,ESG的討論越來越強烈,要求公司與投資受託人重新關注此事。很多人還不知道,這還只是開始而已:ESG現在是定義受託義務的新戰線。

關於ESG問題的法律活動正在增加中。挺與反ESG的人都轉往法律,作為落實他們對受託義務看法的手段。面對來自於投資人、利害關係人、監理機關、政治人物之間彼此衝突的要求,董事與受託領導人身處的狀況相當不穩定。這件事很難再消極以對董事、經理人與其他受託人都必須明確地決定:ESG如何符合其營運策略和投資決策。

為協助董事與受託人面對這個新時代,作者審視了ESG的重大現況現實及趨勢,廣泛地提出一些建議性的策略方法,以面對這個分歧又快速變動的環境。

ESG的人,會使用股東提案逼公司公開地檢視及回應:ESG是如何納入公司政策及行動。同時在監理機關鼓勵(有些是強制)透過揭露要求與退休計畫規範來考慮ESG要素。這些挺ESG的人主張,董事、經理人與其他公司領導人,因為忽視ESG要素會引發財務與名譽風險,故要將ESG要素視為其受託義務的一部份。

但是董事與經理人也面對到反ESG者與此衝突的主張,他們堅定地相信:考慮ESG要素(他們稱為是覺醒資本主義),是違反受託義務的。反ESG的股東與投資人要公司與基金解釋,ESG考量如何為他們的最佳利益服務。反ESG的政治人物與監理機關(尤其是州層級的)正在通過新法案、威脅性的執法行動以及發起法律調查,所有舉動的目的是要抑制董事會、長字輩主管及投資委員會對ESG要素的考量。

不管他們面對到什麼壓力,董事與高階受託人都必須確保經理人遵守國內與國外的ESG報導要求,而且不管未來美國的ESG規定為何,歐盟的ESG考量及揭露的法規,都會對美國公司施加要求。要平衡監理機關、投資人、政治人物各派之間衝突的要求,可不是一件容易的事。因此,知名公司及投資機構紛紛開始自願討論如何在其公開資料裡平衡ESG的考量,這就不令人意外了。

在這個不確定之中,有一件事很清楚:ESG問題會是一個在法院、監理機關、政治人物之間激烈辯論、加強審查的主題,而且還會繼續下去。

因此董事、經理人、高階受託人可不能被動或照本宣科。董事與基金經理人必須和高階管理層合作,採行並強化ESG政策,以因應當前的局勢、預測未來發展。當然,任何這類的政策都必須考慮:在美國聯邦、各州及外國的法規內的各種ESG遵循、追蹤與揭露要求。

ESG政策必須要反應:這些考量對特定業務與投資決策、獲利,以及吸引投資與人才之能力的重要性。簡單地說,受託領導人必須在他們特定的營運條件下考慮ESG。以下是受託人應該考量的幾個關鍵步驟:

首先,董事、經理人與高階受託人必須根據所屬產業、業務與投資策略、所有權、員工網路、客戶組合、供應鏈或其他關鍵任務要素,評估ESG需求的差異。只表示氣候變遷是企業風險,一般是沒有用的受託領導人必須瞭解,環境要素會如何影響公司的特定業務或投資目標。同樣的,聘僱上的多元性不能只是一個抽象、脫離公司需求的目標;董事、經理人與高階受託人必須瞭解,多元性(以及缺了多元性)會如何影響到他們吸引與留住人才的能力。

其次,董事、經理人與高階受託人在掌握ESG如何具體影響其企業下,必須確保管理階層能準確及可靠地說明,為何特定的ESG要素符合他們的營運計畫、投資目標以及長期策略。他們必須說明,納入ESG如何協助他們:(1)提高股東或投資人資產與價值;(2)將已辨識的企業重大風險降到最低。同樣的,受託領導人必須監督與管理他們公司作ESG選擇的陳述,並說明他們對ESG採行的方法如何符合其受託義務。

第三,ESG導向的活動與投資不能是單獨的支出類別,應該納入管理階層的整體投資決策裡,並以此方式負責和報告。藉由確保ESG考量納入整體決定與執行裡,和已核准的營運及投資計畫一致,受託領導人才能明確地符合傳統的謹慎注意。商業判斷法則(business judgement ruleBJR)的存在是要保護董事、基金經理人與其他高階受託人,但前提是:他們在監督公司業務與投資決策上遵循適當的流程、並積極地注意。能陳述與記錄一個全面、業務為基礎的策略選擇,以便肯定地考量受託決策裡的ESG,是受BJR保護的關鍵。

資料來源:https://corpgov.law.harvard.edu/2023/06/15/esg-and-fiduciaries-a-new-age-dawns/

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