對於ESG，過去聽過很多做善事、做功德這些公關言語，講了半天也不知道與企業有什麼關係，因此興趣不大。但最近看到美國開始戰鼓擂動，覺得時代不一樣了，ESG從做善事成為戰場：
(1)政治戰場：挺ESG與反ESG的立法者與行政者，連結到更深的意識形態鬥爭
(2)監理戰場：監理機關、企業、中介機構(評比、資料供應商等)在遵循負擔上的拉拒
(3)利害關係人戰場：企業在環境/社會問題上的拉拒，企業與股東的拉拒(股東對公司或董事提訴)，股東之間的拉拒（挺ESG與反ESG也分兩派股東）
(4)企業內的戰場：不同部門在整合、資料提供、見解上若無法整合，可能就會如穀倉(silo)一樣各自為政/推託
這一篇是由Mike Delikat、Stacy Kray及Carolyn Frantz合著，2023年8月10日於Harvard Law School Forum on Corporate Governance刊出的"Trends in ESG Litigation and Enforcement"。內容非常多、介紹也很深入，也讓我們再次看到，董事會在ESG方面萬變不離其宗，還是環繞在基本受託義務。以下僅針對美國ESG相關的執法、訴訟趨勢，以及董事會之因應做一些要點介紹。
SEC目前採取了哪些ESG相關的執法行動？
SEC目前使用的是1933年Securities Act及1934年Securities Exchange Act內關於反舞弊、報導及與內部控制條文，還有各式相關法規，來進行ESG相關執法行動。2023年三月，SEC宣布在其執法部下成立Climate and ESG Task Force，目的是發展相關倡議，以積極辨識出ESG相關的不當行為，並根據現行法規注意發行公司氣候風險揭露的重大落差或報導不實。這個小組已發動了多起ESG相關的執法行動了。
其中最知名的例子比如巴西採礦公司Vale, S.A.水壩倒塌的致死性傷害、BNY Mellon Investment Adviser對ESG投資的報導不實。
其他政府或監理機關採取了什麼ESG相關行動？
在聯邦與州層級，監理機關著眼的是公司的ESG實務作為。比如，Federal Trade Commission (FTC)有權對不實或不公平的市場實務作法發動執法行動，最近幾年多次使用此權力，挑戰公司的行銷主張。
在州方面，檢察總長會挑戰公司的ESG揭露。比如紐約州檢察總長就根據該州的證券詐欺法對ExxonMobil採取行動，他主張ExxonMobil對於氣候變遷規範可能影響其營運與價值，做了虛假與誤導性的揭露，還主張ExxonMobil的弱點明顯不只其所揭露的內容。
在政治光譜的另一端，保守州的檢察總長對公司挺ESG的政策越來越有敵意。在2023年三月，21個州的檢察總長向51個資產管理公司發出公開信，宣稱他們的行動會影響到其投資公司的氣候與多元性相關政策，而這違反了他們的受託義務以及其他法律，包括該州的反歧視法。
未來股東會有什麼樣的ESG相關行動？
要是SEC新的氣候相關揭露規範一如預期通過、且對人力資本管理問題提議更詳細的揭露，則證券詐欺集體訴訟及股東代表訴訟，有可能會增加。對氣候變遷揭露而言，公開發行公司的報導是依SEC現行的規範與指引，但這些超過十年。基於這份指引，許多公司對氣候變遷仍揭露的是高層、概括性的風險，很難挑戰其重大報導不實或遺漏。
新提議的法規會要求公司更詳細揭露氣候風險，包括氣候相關風險的治理以及風險管理流程、氣候相關風險的潛在影響，以及，在某些情況下還有公司價值鏈中的溫室氣體排放量，以及減排的目標。當公司實際結果不符其所宣稱時，這些更具體、更詳細的報導要求就會產生更大的風險。比如，公司若未達排放目標且使得股價下跌，投資人可能就會以未達目標及股價下跌，提出證券詐欺訴訟。
新規定也可能提供更多彈藥給行動主義股東，讓他們推動支持氣候相關實務或結果。行動主義股東或許會試圖調查公司帳務與紀錄，藉此準備與提出股東代表訴訟，並主張董事會因未落實適當流程以處理氣候變遷問題、或未能預防不利的氣候相關事件，而違背了受託義務。
在法院方面，有哪些關於氣候變遷問題的股東與消費者訴訟？
股東控告公司氣候變遷政策，常依證券集體訴訟挑戰公司氣候相關揭露的正確性。比如，最近對Danimer Scientific Inc.所提出證券集體訴訟，引用Exchange Act與SEC Rule 10b-5，主張公司刻意誇大其產品在海洋及垃圾堆掩埋場的生物分解力。
在州級的訴訟，也用的是不當廣告方面的法律，主張公司氣候相關聲明是虛偽不實且誤導的。比如，最近股東在加州聯邦法庭控告Delta Airlines，因為公司對碳中和有廣告不實；可口可樂也被控：公司對氣候目標的聲明、以及瓶子標籤宣稱100％回收方面，都是虛偽不實及誤導。
除挑戰氣候相關揭露以外，還有哪些領域會引發氣候變遷相關訴訟？
因在目前或過去的溫室氣體排放而傷害到環境，也會其起氣候變遷訴訟。比如，有多個州最近對化石燃料公司提訴，要求公司因極端氣候事件(像火災及洪水)造成的損失而負起責任。最近這些訴訟很多都是未能警告投資人與消費者氣候變遷的風險，此理論類似於各州過去非常成功地以煙草產品引發的傷害來控告香菸公司。
公司、董事及主管可如何準備訴訟中越來越受關注ESG問題？他們可如何避免按Caremark原則而引發的責任？
ESG訴訟不斷變化的威脅，引發公開發行公司的重新思考，這也包括了他們的董事與主管。ESG揭露不必然會整合到公司的整體治理架構內，但投資的要求正開始推動公司發展與揭露和各式ESG措施相關的政策。當投資人在評估其投資決定中越來越多地使用ESG，公開發行公司在發展最能減少ESG訴訟風險的ESG架構時，需要更慎思熟慮。
在評估這些風險時，董事及主管應該要考慮：
*發展一個功能性的公司治理架構，清楚定義管理階層和董事的角色與責任。這或許包括將ESG納入公司內部控制部門。有鑑於最近德拉瓦最高法院及衡平法院的判決，允許按Caremark求償通過答辯階段，德拉瓦公司應確保有完善的治理系統，讓董事可有效評估ESG揭露及整體的ESG架構。這些系統或許需要隨時間調整，而公司不應擔心在需要時修訂其治理架構或最佳實務。
*對ESG揭露作適當的內部審視，以確保管理階層、董事以及在此方面有專業的員工，當對外公開前都能取得ESG揭露。在審視過程中，需要各式領域的專家參加。
*確保董事定期討論ESG指標、揭露及報告(當需要時可更頻繁)，而這些討論要被記載在董事會議事錄裡。
*對聘僱及賠償協議進行全面性審視，並審視董事與主管(D&O)保險政策的範圍，確保處理好ESG風險的責任。
當原告在測試新的ESG訴訟策略、還有SEC在考慮對氣候變遷、網路安全及其他ESG相關主題實施揭露要求時，公司應確保當ESG訴訟風險出現時，可適當管理並有效減少ESG風險。
ESG合約要求方面，會有更多訴訟嗎？
過去幾年間，發展健全的ESG合約條文一事獲得越來越多人的注意，藉此作為要求企業伙伴與承包商接受ESG標準的方法。遵守這些ESG契約要求，是有挑戰性的，因為公司可能會發現供應商沒有自己的ESG政策與實務，或供應商制定的ESG政策與實務，與本公司的方法不夠一致，有可能存在重大落差。有鑑於對供應鏈及供應鏈相關風險之監督會越來越嚴格地審查，故客戶可能會要落實ESG條文，特別是對那些未與他們合作的供應商。
制定ESG條文更有挑戰性的面向之一，是關於供應鏈上游供應商的義務及績效。客戶一般來說將要求其直接供應商，再對他們的供應商施以相同的要求，這有可能會要求直接供應商採取行動，促進或監督上游供應商遵循。當整個供應鏈的遵循狀況更為普遍，向下延伸的條文影響力可能更大，客戶就會更為積極於要求供應商履行身為上游的義務。
資料來源：https://corpgov.law.harvard.edu/2023/08/10/trends-in-esg-litigation-and-enforcement/
有關前述提到Caremark，可參考先前的這裡：
https://worldofcg2023.blogspot.com/2023/09/caremark-20230929.html
而董事各種義務，Randy Holland在參加董事學院開幕式時曾經做過簡述：
https://worldofcg2023.blogspot.com/2023/09/2018-20230918.html
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