這是2023年9月25日刊載於Harvard Law School Forum on Corporate Governance、由Melissa Sawyer與Marc Treviño合著的"2023 Corporate Governance developments"的B面，為治理發展、行動主義的發展。
☆治理發展
★公司在多個面向上面對著「文化戰爭」
Takeaway：董事會可能要考慮：涉及ESG問題的企業決定之過程(包括決定是否要對特定問題表態或行動)。對考慮過程留有紀錄，有助於面對所有法律挑戰，並能澄清在做這些決定上董事會對管理階層的期待，以及管理階層在許多狀況下不經諮詢就採取行動的需求。
ESG問題變得越來越兩極化：
*州法—許多州已實施或提出各種各樣的反ESG相關目標的法律。最近很多州的法律要求試圖禁止或限制：州屬機構在投資公共基金、或金融機構、或向該州提供服務的私人公司時考量ESG要素。相對地，有些州(如紐約州、加州與康乃狄克州)正提出法律或政策，鼓勵私人公司考慮ESG要素。
*政治行動者—美國國會議員、州檢察總長與州長，對公司、機構投資人與代理投票顧問機構在ESG相關的承諾、產品、議合與政策上，採取了一系列行動，包括發出公開信或民事調查要求。
*股東提案—在2023年代理投票季上，股東就ESG問題對Rule 14a-8提出了創紀錄的提案，包括「反ESG」主張者的提案，年增率為65％。不過，對ESG爭執的兩方，議案平均支持率都減少，各主張者難以獲得支持(特別是反ESG的主張者，他們的提案平均支持率不到3％)的原因，部分是這些問題日益兩極化，以及提案規範性過高。
*股東行動主義—某些現象顯示，行動主義者以ESG為主的公共訴求，在當下環境難以獲得支持。比如，反ESG的主張者一般不會參加代理權爭奪(proxy contests)，他們較多採取的是其他類的行動主義，比如寫信或提訴訟。
*ESG投資基金—過去幾年可以看到，光譜上以ESG為主的各類投資基金有起有落。Morningstar發現，美國永續基金在2023年第一季淨流出超過52億美元，而被認為是責任投資基金替代的美國基金淨流入，在2022年第三季高峰的3.77億美元後，在2023年第一季降至1.83億美元。
雖然ESG一詞對某些利害關係人而言很有煽動性，但某些公司正改以更中性的詞彙，比如「永續」。
在對這些發展的回應上，某些機構投資人更新了他們的投票政策，不再強調ESG是唯一優先的，反而強調風險管理，以及公司「價值」與長期股東價值之間的連結。ISS與Glass Lewis最近發表了「只有治理」的投票政策—一般尊重管理階層對環境與社會問題之建議。
★董事責任的風險持續轉變
Takeaway：董事會應監督有合理過程以辨識公司所面對的「核心遵循風險」，並確認議事錄中關於被討論風險的監督及控管，有充足的紀錄(包括討論本身及落實的後續行動)。
★董事的資格受到關注
Takeaway：有鑑於關鍵機構投資人與代理投票顧問機構當前的政策，董事會應定期審視其個別董事、及全體成員的技能組合，以及他們在董事會外的服務與受聘情形，另外如果沒有類似政策的話，要考慮制定一個過度兼任的政策。
股東、代理投票顧問機構與其他利害關係人都強調：他們會注意董事的技能及資格，以便確保董事會在變動的市場條件、監理要求、風險狀況和利害關係人期待下，具備必要的工具以履行有效監督。
在2023年代理投票季裡，這個焦點在代理權爭奪時引發了對個別董事個人特質越來越多的攻擊，比如他們的技能、背景與任期。根據新的universal proxy制度(讓股東可以在行動主義者和公司派提議的候選人之間混搭)，行動主義者開始更鎖定被認為「最弱的」公司派候選人與自己候選人之間的比較，以獲得支持。
為凸顯自己提名董事的資格，越來越多公司會公布董事技能矩陣，以展現他們認為這會有效履行董事會監督所需的關鍵專長領域(及對應資格)，以及他們當前董事如何達成這些要求的能力。
董事在該公司以外的兼職及受聘關係，也是投資人與其他利害關係最憂慮的事，他們要該董事不僅有資格，還要有時間監督公司。機構投資人對overboarding的限制，在最近幾年越來越嚴格。比如，Wellington修訂了overboarding政策，在判定某董事是否過度兼任時，將董事長和審計委員會召集人視為2席。不過，相對於此趨勢，State Street最近採行了新政策：自2024年起，不再明訂自己的overboarding限制，而是對那些未履行及公開揭露自己overboarding政策的S&P 500公司，投票反對他們的提名與治理委員會召集人。
☆行動主義的發展
★更多公司面對到多個行動主義者的「蜂擁而至」
Takeaway：當有單一訴求、或多個不同目標蜂擁而至時，關鍵是向股東和行動主義者提供清楚與一致的公司策略與業務訊息。
★併購持續成為行動主義者的焦點
Takeaway：考慮潛在的併購交易的公司，應考量到監理機關與行動主義者兩方詳細審查的風險會升高，以及這些審查會如何影響交易時機與確定性。
★行動主義者反對提前通知規定
Takeaway：提名與治理委員會應定期從市場實務、股東觀點與最近德拉瓦法院案件，來審視公司的提前通知規定，以確保他們持續具備清楚且合理的要求。
★Universal proxies可能會提高行動主義的成功率
Takeaway：及早準備是防禦行動主義者可能行動的關鍵。董事會與管理階層應定期審視，並(在需要時)更新公司結構防禦、可能的弱點及企業策略，以及公開和私下地與其股東溝通，瞭解他們的憂慮之處。
資料來源：https://corpgov.law.harvard.edu/2023/09/25/2023-corporate-governance-developments/
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