Lexology在2023年9月12日刊出了一篇由Heleen Kersten、Valérie van 't Lam、Monique van der Linden合寫的文章，探討歐洲與荷蘭在新ESG相關法規通過後，法規性質和法院的判決趨勢正在轉變，跟著董事注意義務也會在改變，未來利害關係人要控告公司與董事更為容易。
這一篇談到很多概念，印證了近期我們在ESG報導、董事會監督上觀察到的現象，甚至在國內討論董事責任時看到的一些概念，比如：
*從柔性規範(非強制、自願、建議)轉變為剛性法律：像OECD的指導綱領效力有限，而歐盟到荷蘭的國內法就具強制性，涉及民法與刑法內的義務。
*舉證責任之倒轉：從原告舉證被告公司有罪，改為被告公司須證明自己無罪。
*naming and shaming：財務面以外的抑制機制，讓被告董事因有嫌疑就造成巨大名譽損失。這一點在張心悌教授於《政大法學評論》上的文章〈獨立董事財報不實民事責任之再思考——以主觀要件為中心〉中也提到類似概念：「...縱未經法院判決確定其違法，也可能受輿論與投資大眾的強烈譴責，為免其聲譽受損，獨立董事會謹慎履行其職責，此即為羞辱效應(shaming)及聲譽機制的運作。...」
以下分享這篇報導部分內容：
公司正被ESG（環境、社會與治理）規範所淹沒。ESG的義務與責任影響到企業更多的層面與領域。作者希望能提高人們的意識，並相信在充份知情的狀況下，可以超越法遵，並承擔起發展一個永續策略的責任。
ESG與治理、報導和政策有直接關係。就本質上來說，這帶來法律責任風險的增加。
由荷蘭的地球之友（Friends of the Earth NL）提出對殼牌（Shell）的訴訟，迫使殼牌公司要更快減少他們的排碳量的案子，充分的說明了這個發展。荷蘭的地球之友獲勝：法院判決殼牌必須在2030年底以前，將其二氧化碳的排放量，較2019年減少45％，而且認定該公司的氣候政策太模糊。此判決對於法院針對《民法典》第6:162條，其中不成文的「注意標準」的解釋具有開創性。目前本案仍在上訴中。
英國的ClientEarth今年初採取更進一步的行動，他們不是把焦點放在殼牌這個公司組織上，而是針對殼牌的董事。指控董事們在公司朝向再生能源轉型的的承諾上太過鬆懈。ClientEarth稱其為管理不善。英國法院目前暫時不支持這一觀點，但本案也仍在繼續審理中。
就作者所知，董事過去從未因ESG政策「失敗」而承擔責任，作者預期這會越來越普遍。而在刑法上，對於管理階層的關注也越來越明顯，作者看到了在刑事指控中，明確考慮了董事的角色。隨著ESG領域的透明及其他義務與責任的增加，ESG政策及其落實將會更快受到公眾關注，公司及其事實上的管理經理人的行為將會更快受到審查。
在歐洲許多措施將產生影響，包括：
1.報導。目前已生效的《企業永續報導指令》（Corporate Sustainability Reporting Directive，CSRD）要求公司就他們對人們及環境的影響進行報導，從2024年起分階段實施。相對於之前另外進行ESG報導，現在公司將必須在其年報內，以影響深遠的《歐洲永續報導標準》（European Sustainability Reporting Standards，ESRS）進行報告。
2.盡職調查。歐洲議會在6月1日通過了對於《企業永續盡職調查指令》（Corporate Sustainability Due Diligence Directive，CSDDD）的立場。CSDDD要求公司對價值鏈施以盡職調查義務。這包括的不只是要辨識人權侵犯與負面的環境影響，還有預防、降低，並在必要時終結這些問題。歐洲執委會、歐洲理事會及歐洲議會仍在討論此指令的內容，因此關於其內容、生效時間，以及如何轉化為各國的國內法，都有待觀察。比如，關於CSDDD是否納入董事責任的注意義務條文，來考量他們的決策對於永續問題產生的後果，仍在討論中。
3.環境政策。這是歐洲正在引入更大、更嚴格規範的另外一個領域。初期，這適用於更大的公司，不過之後（在各國立法時）小公司可能也會被納入範圍。此外，公司將必須制訂其過渡計畫，並將會有更嚴格的注意義務，以及舉證責任之倒轉。後面會再敘述。
4.公司治理。在2022年底，公司治理守則監控委員會（Corporate Governance Code Monitoring Committee）更新了2016年的《公司治理守則》。此外，值得一提的是，現在明確表達了：董事要為創造永續的長期價值承擔責任，以及公司應該發展多元性與包容性政策。
因此作者對報導方面的建議是：要非常仔細確認報告有什麼內容、以及沒有包含什麼內容，並注意如何表達（及表達的強烈程度）。資訊太少會讓你易受批評，但資訊太多也會。確認你所報導的事項是有根據且可驗證的。永續報導不再是可選擇性的。未報導的話，就算是無意，也會在幾年後產生影響。
從柔性規範到剛性法律，並倒轉舉證責任
公司若未能對其侵犯人權之處採取行動，就會違法。而受到影響者也能夠主張他們的法律權利。荷蘭版的CSDDD，也就是《責任與永續的國際公司法》（Bill
on Responsible and Sustainable International Business），也包含了根據刑法來執行的盡職調查報導義務。此法暫時擱置，等待歐盟層級的下一步行動，而其中也包括舉證責任之倒轉。在這些案例裡，公司將必須證明自己沒有違法。此舉證責任之倒轉，也計畫會納入未來的《歐洲環境指令》裡。利害關係第三方將不再需要提出排放過多的證明，而是由公司舉證他們並沒有排放。
點名與羞辱
ESG責任並不會自動轉化為法律責任。因為確認有法律責任的門檻是很高的：必須有嚴重的不當行為，或明顯不當履行義務，僅某項政策的失誤是不夠的。而環境法裡的注意義務則要求，需要「明確違反該義務」。縱使在刑事已注重「事實上管理者」的背景下，還是需要有比管理不佳更多的問題。然而，現在對董事的關注越來越高，包括刑法。希望大家在這樣的狀況下保持克制，因僅是「有嫌疑」就能產生無法恢復的名譽損失。這影響到的不只是董事的名譽，也包括該董事服務公司的名譽。
資料來源：https://www.lexology.com/library/detail.aspx?g=255d3cfb-94b3-4304-8dbc-397abed9e53a
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