對財報不實與董事注意義務的心得(二)：對推定過失責任與無效抗辯理由的一些紀要-2023/07/11

在參與《2019/2020年台灣公司治理年報》執行過程中，我也辦過了兩場演講活動—主題有董事財報不實的民事責任、證交法「已盡相當注意」所指為何。以下彙整及分享當時演講上我所聽到的一些摘要內容。 

一、法規

根據羅名威律師的整理，財報不實涉及的法規有：

*公司法第8條：本法所稱之負責人在股份有限公司為董事

*公司法第202條：公司業務之執行，由董事會決議之

*公司法第228條：董事會負責編製公司財務報表

*證交法第20條之1：發行人負無過失責任、會計師負一般過失責任，董事、監察人、經理人、簽名職員負「推定過失責任」。而董事包含獨立董事。

亦即，董事會被視為公司經營者、且財報是董事會編的，而證交法認定董事負擔的是「推定過失責任」。當財報不實時，假設董事被推定負有責任，除非證明已盡相當注意，才能免責。

證交法第20條之1網址：https://law.moj.gov.tw/LawClass/LawSingle.aspx?pcode=G0400001&flno=20-1

財報不實並非商業判斷法則適用範圍，而是侵權行為，屬於法律遵循，因此前述證交法的責任基礎是民法第184條：https://law.moj.gov.tw/LawClass/LawSingle.aspx?pcode=B0000001&flno=184

另外證交法第36條也提及，關於年報及季報須由董事長、經理人及會計主管簽名或蓋章：https://law.moj.gov.tw/LawClass/LawSingle.aspx?pcode=G0400001&flno=36

二、抗辯理由

在面對民事訴訟時，羅律師、鄭惠宜律師在研討會分享了經常提出、卻無效抗辯理由有：

*實際未參與公司經營

*不具財會專業而信賴會計師專業

*未出席討論財報之該次董事會

*財報自始未提交董事會表決

另外還有以「吹哨」為抗辯理由。.

張心悌教授《獨立董事財報不實民事責任之再思考》一文提到獨立董事抗辯之法院實務判決，有以下三種：

1.非實際經營者抗辯：博達案法院採肯定見解，但近期之見解多採否定。

2.專業分工信賴抗辯：此類抗辯法院見解不一。肯定見解如豐達案，否定見解如協和案。

3.吹哨者抗辯：法院有明確肯定見解，比如協和案、漢康案。

鄭律師在研討會中表示，吹哨者抗辯是有空間被認定已盡相當注意，但需配合有盡監督義務、詢問義務、詢問專家義務的條件。

網址：https://www.law.nccu.edu.tw/uploads/asset/data/61c18555dca3a374ff20cfb5/295_350%E5%BC%B5%E5%BF%83%E6%82%8C.pdf

另外關於盡監督義務、詢問義務、詢問專家義務，可延伸閱讀「善盡忠實、注意義務 董監事可以這樣做」一文：https://www.chinatimes.com/newspapers/20171031000306-260210?chdtv

關於這個問題的解套方式，鄭律師與張教授都認為可透過修法，將證交法第20條之1的「推定過失」責任調整為「過失」責任。鄭律師建議透過法官形成董事免責事由，讓「已盡相當注意」之構成要件，讓受規範者得以預測，以免最後形成劣幣驅逐良幣之董事生態。而張教授另外在《2019/2020年台灣公司治理年報》中提到，我國獨立董事財報不實的民事責任實較美國法更嚴格，長久於此，將對獨立董事制度發展形成重大絆腳石，故或可參考美國SEC其他執行權限，增加禁止擔任董事命令、公開羞辱之制裁手段。